Die Erfahrung aus durchgeführten Verfahren hat gezeigt, dass durch die Staatsanwaltschaften durchaus vorschnell von der Verwirklichung eines gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmittel ausgegangen wird. Bei Verwirklichung des Regelbeispiels des § 29 III BtMG droht eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr. Gerade im Fall von sogenannten „Kleindealern“, welche noch über legale Einkünfte verfügen, ist deshalb im Rahmen der Verteidigung sehr genau darauf zu achten, ob von einer Gewerbsmäßigkeit überhaupt ausgegangen werden kann.

„Gewerbsmäßig handelt ein Täter, wenn er die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (BGH NStZ 1998, 89 [BGH 24.07.1997 – 4 StR 222/97]; NStZ-RR 2008, 212). Die Gewerbsmäßigkeit setzt keinen besonderen Umfang der Einnahmequelle voraus. Der Drogenhandel muss nicht die Haupteinnahmequelle darstellen. Es reicht aus, wenn der Täter mit den Betäubungsmittelgeschäften einen Nebenerwerb von einiger Dauer und einigem Umfang anstrebt (Weber, BtMG, 4. Aufl. 2013, Rn. 1974). Die Höhe des Gewinns, den der Täter aus den Betäubungsmittelgeschäften erwartet, ist somit bei der Bewertung, ob ein gewerbsmäßiges Handeln vorliegt, von ausschlaggebender Bedeutung. Die Feststellung des Gewinns ergibt sich dabei aus der Menge des gehandelten Rauschgiftes, der Differenz aus dem Ankaufs- und Verkaufspreis unter Abzug eventueller Kosten.“
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„Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit bedarf im Hinblick auf das relative Erfordernis einer auf „einige Dauer“ und „einigem Umfang“ gerichteten Absicht, die Vornahme eines zeitlichen und quantitativen Vergleichs zu anderen Einnahmen des Täters. Für die Frage, wann das aus dem Geschäft mit Betäubungsmitteln zu erzielende Einkommen nach der Vorstellung des Täters „einigen Umfang“ im Gegensatz zu einem geringfügigen Nebeneinkommen erreicht, kommt es darauf an, ob die aus dem Betäubungsmittelhandel erwarteten Einkünfte für den individuellen Täter im Verhältnis zu seinem legalen Einkommen im Tatzeitraum bedeutend gewesen sind.“

Nur aus der Feststellung von Gewinn aus dem Handel und dem Verhältnis zum legalen Einkommen lässt sich somit auf eine Gewerbsmäßigkeit schließen. Sollte die Staatsanwaltschaft diese Erwägungen unterlassen und dennoch wegen gewerbsmäßigem Handeltreibens anklagen, ist eine entschlossene Verteidigung geboten.